La Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) ha declarado que el impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) constituye un “canon” a los efectos de las normas europeas, para grabar la constitución de una concesión sobria al dominio público radioeléctrico, si no imposible encuentra vinculado a los derechos de uso de radiofrecuencias.
Sobre esta premisa, la Sala Tercera considera que la Directiva se opone al impuesto, cuando esos derechos de uso se sujeten, además, a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (la Tasa de espectro) al no cumplir, en su conjunto, los requisitos de su artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativo a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en particular el carácter proporcionado de la contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias.
Sentencia del TJUE
Con origen en una liquidación por ITP por la constitución de una concesión de uso privativo de dominio público radioeléctrico, el TS resuelve la disputa de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2020, alertando de que la armonización a nivel de la Unión tiene una clarancia sobre los tributos nacionales cuando, de una manera u otra, incidente sobre aspectos de la competencia de aquella, tal y como aquí ocurre, al requerir el uso privativo del dominio público radioeléctrico, de una concesión administrativa, que conforme uno de las cosas imposibles del ITP.
El TS traza un análisis en clave nacional e identifica como objetos de la Directiva la realización de un mercado interior de las comunicaciones electrónicas, la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización y regulación, incluidas, de las cargas pecuniarias que se impongan a las empresas del sector, aspectos estos sobre los que interfiere el ITP, dada la vinculación -calificada por el TS como directa y estructural- entre el uso del espectro y el gravamen que el ITP.
Encontró que el ITP trabajará en la manifestación de la capacidad económica que conlleva la concesión, sin atender a la optimización del uso del dominio público radioeléctrico por lo que la sentencia considera, objetivamente, que no se justifica desde el punto de vista de la vista de la proporción, dado que existe ya, además, la Tasa del espectro, que procuraba mantener ese equilibrio.
Finalmente, con base en la distribución constitucional de competencias, alertó que la recaudación por ITP (impuesto cedido a las Comunidades Autónomas, gestionado por estas) no tiene por objeto garantizar el uso óptimo de los recursos escasos ni al correcto funcionamiento del mercado interior, puesto que la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones corresponde al Estado.
Votos específicos
La sentencia cuenta con dos votos particulares, de los magistrados José Antonio Montero, que defiende que el ITPO queda fuera del ámbito de la aplicación del art 13 de la Directiva autorización, por lo que, en su opinión, no contraviene el Derecho de la Unión; y del magistrado Isaac Merino que, si bien admitió que al ITP entró dentro del concepto de “canon” de la Directiva, consideró, no obstante, que cumple sus requisitos y que no es desproporcionado a su finalidad.
