El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en una sentencia de 30 de enero, ha marcado un precedente relevante, al aceptar una indemnización complementaria a los 33 días que marca la ley.
En este caso, la empresa alega causas y productos económicos, pero se hará notar que el despido se articula tan solo 3 días antes de tramitar a la empresa un ERTE por fuerza mayor derivado de la situación de emergencia sanitaria por la pandemia por Covid19, y en la carta de despido objetivo no se contienen razones de naturaleza estructural (al margen de la caída de actividad derivada de la situación pandémica) para extinguir el contrato de trabajo.
Mira bien, ante la improcedencia de un despido, se puede reconocer legalmente una indemnización adicional a la tasada. En los últimos tiempos los tribunales están imponiendo una condena adicional para desincentivar al empresario pues mientras que la indemnización legal debe ser calculada en función de unos criterios objectivos como el salario o los años de servicio de prestación de servicios y está sujeto a unos topes máximos, la adicional está pensada para baremar el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. No obstante, la indemnización adicional debe ser objeto de prueba.
En este caso, la razón por la que el trabajador debe percibir una cantidad por lucro cesante se erige en la pérdida de oportunidad de acogerse a las medidas extraordinarias sobrias de protección de desempleo implantadas por el Covid-19. Pues, aunque ella no tenía cotización suficiente para el desempleo, sí hubiera podido acogerse a las medidas especiales de desempleo que el gobierno de España había lanzado en la pandemia. Pero para ello hubiera sido necesario que hubiera estado incluido en el ERTE que la empresa inició días después del despido.
De hecho la Sala situa la razon de ser de la indemnizacion adicional en que en caso de no haber actuado la empresa de manera abusiva, amparada en el minimo coste que suponia su despido por la escasa antigüedad de la trabajadora en la empresa, hubiera tenido una cierta expectativa y real de haber sido incluido en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, y como decimos, pude acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo contempladas en el art. 25 del RDL 8/2020, with reconcimiento de la prestación por desempleo aun careciendo de las cotizaciones mínimas.
Siendo de carga de la trabajadora aportar las bases del calculo del lucro cesante que reclamar, discrepa la Sala de que deba serlo en el import íntegro de la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido ya que a los 7 meses encontró trabajo en otra empresa , y se desconoció con exactitud cuál fue el período de duración del ERTE ni cuando la empresa retomó su actividad normal, por lo que cifra el lucro cesante hasta el último día en que prorrogó el estado de alarma y el confinamiento en nuestro país.
